Zina kelimesi Türk Dil Kurumuna göre “Aralarında evlilik bağı olmayan kişiler arasındaki cinsel ilişki” anlamına gelmektedir. Eski Türk Ceza kanunumuza ve daha da geriye gittiğimizde İslam hukukunun egemen olduğu Osmanlı Devleti tarihimizde zina suç sayılmakta idi. Zinanın hem dinler tarafından hem de belirli zaman dilimlerinde hukuk düzenlerince suç olarak düzenlenmesinin sebebi; sınırlı olarak sayılamamakla birlikte toplum düzeninin, barışının sağlanması veya soy bağı karışıklığının önüne geçilmesi gibi etkenler örnek olarak gösterilebilir.

Zinanın şartları hukuki olarak incelendiğinde ise zina yapan kişilerin Türk Medeni Kanun’a göre tam ehliyetli olması; bu eylemi kendi istekleriyle yapmaları olmakla birlikte belirli toplumlarca cinsiyet ayrımı, evlilik durumu gibi etkenler de zina koşulu olarak öne sürülmüştür. Hatta eski ceza kanunumuzda kadının veya erkeğin zina suçu olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmişti. 

ZİNA NEDİR?

Toplumun hayatını düzenleyen sadece hukuk kuralları değildir. Hukuk kuralları emredici kurallara sahip olmasından ve devlet tarafından müeyyidelerin (cezaların) yerine getirilmesinden ötürü günümüz dünyasında devletlerin zorunlu birer parçası olmuştur. Fakat bu kuralların yanında ne kadar cezai ve hukuki birer yaptırımı olmasa da Din, Ahlak ve Görgü kuralları da mevcuttur; bunlar da toplumun yaşayışını düzenler.

Zina eylemi Türk hukuk sisteminde belirli bazı sonuçlara yol açabilmekte olsa bile eskiden olduğu gibi Zina bir suç değildir. Her ne kadar Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak sayılmasa da toplumun içinde bulunduğu ahlak, görgü ve din kuralları; kimi zaman zinayı ayıp veya günah olarak nitelendirmektedir. Bu eylemi yapan kişiyi, hapsedemese veya para cezasına tabi tutamasa bile toplumlarından, arkadaş çevrelerinden aforoz etmek, uzaklaştırmak gibi yaptırımlara çoğu toplumda rastlanılmaktadır.

ZİNA NE DEMEK?

Her ne kadar kanunda açıkça düzenlenmemişse de evli olmayan kişiler arasında gerçekleşen cinsel ilişkiye veya cinsel ilişkiye teşebbüse zina denir. Hukuk sistemi cezai, idari ve hukuki olarak sıralandığında; hukuk düzeninin zinaya bir sonuç bağladığı durum hukuki sorumluluklarda mevcuttur. 

Türk Ceza Kanunu’nun 2. Maddesi olan Suçta ve cezada kanunilik ilkesine ithafen TCK içerisinde eski Ceza Kanununda olduğu gibi Zina fiili suç olarak sayılmamıştır. Aynı şekilde Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. Maddesi olan Eşitlik ilkesine ithafen herkes bizatihi kamu kurum ve kuruluşları önünde eşittir. Bu aynı zamanda Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki ayrımcılık yasağının anayasal dayanağıdır. Görüldüğü üzere cezai ve idari anlamda zinaya bir sonuç bağlanmamaktadır.

Hukuki sonuçlarına baktığımızda öncelikle bir cinsel ilişki veya cinsel ilişkiye teşebbüs mevcut olup; iddia eden tarafından ispatlanmalıdır. Aynı zamanda her cinsel ilişki zina değildir. Bir fiili zina olarak kabul edebilmek için ortada öncelikle bir evlilik dışı cinsel ilişki mevcut olması gerekmektedir.

Bu evlilik dışı ilişki yaşayan kişilerden en az birisinin aynı zamanda evli olması ve zina evlilik devam ederken yapılmış olmalıdır. Zina kusura dayanmalıdır, yani kişi kendi istek ve iradesiyle ilişkiye girmeyi seçmelidir; herhangi bir zorlama veya tehdit baskısı altında girdiğince zaten TCK 100 ve devamında düzenlenen cinsel saldırı suçuna vücut vermektedir. Flörtöz durumlar zinaya sebebiyet vermemekte olup bazı durumlarda hâkimin takdiri neticesinde TMK’da düzenlenen evlilik birliğinin temelden sarsılması maddesi kapsamına girebilmektedir.

Zina fiilinin veya zinaya teşebbüsün olup olmadığını tarafların sunduğu deliller neticesinde hâkim takdir eder ve Medeni kanun madde 184/3’e göre Hakim bir boşanma davasında delilleri serbestçe inceler. Fakat hukukumuzda genel kabul gören bir kuruma göre Ceza mahkemelerinde zina eylemi mahkeme kararı ile sabit olmuşsa boşanma davasında bu ilam kesin delil teşkil eder.

ZİNANIN ÇEŞİTLERİ

Zina kelimesi ne Türk Medeni Kanunu’nda ne de başka herhangi bir kanunda açıkça tanımlanmış değildir. Doktrin ve yargı kararlarında sıklıkla başvurulan tanım “aralarında evlilik bağı bulunmayan; içlerinden en az birisi evli olan kişilerin arasındaki cinsel ilişki” ifadesidir. Aynı şekilde yalnızca Türk Medeni Kanunu’nda zinanın mutlak boşanma nedeni olarak sayıldığı 161. Madde ’de açık bir şekilde “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.” Şeklinde ifade edilmiştir. Zina mutlak bir boşanma sebebidir. Ayrıca zinanın evlilik birliğini temelden sarsmış olup olmadığı araştırılmaz.

Zina türleri ve çeşitleri kanun yoluyla düzenlenmeyen doktrin, bilim ve yargı kararlarıyla şekillenen bir kavramdır. Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında genellikle cinsiyet belirterekten kadın veya erkek tarafından zina şeklinde ifadelerle kendi içtihatlarını kategorileştirmektedirler. Bunların yanında spesifik olarak hayatın olağan akışına uygun bir şekilde, sıklıkla gerçekleşen olay tipleri anahtar kelime haline getirilerek; örnek verilerek açıklama yapılması gerekirse Otel odasında kalmak suretiyle zina, Sosyal medya yazışma ve görüntüleri içerikleri itibariyle zina (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2023/4815 E. 2023/6778 K.), Bir başka erkeği saatlerce evlerinde tek başına ağırlamak veya Erkeğin sabahın erken saatlerinde başka bir kadının evine gitmesi gibi zina çeşitleri meşru bir amaçla olmadığı sabit olmadıkça zinaya delalet eder. 

Bu ve buna benzer zina çeşitleri sınıflandırmaları Yüksek mahkemelerin içtihat birliğinin oluşmasına ve yargıda birliğin sağlanması amacına hizmet etmekte olup; esasa ilişkin değil fakat ispata elverişlilik koşulundan hâkime ve hakkaniyetli mahkeme kararlarına hizmet etmektedir. Neticesinde Aile Mahkemelerinde görülen boşanma davalarında hakimin tarafların sunduğu delillere bağlılığı mevcut olmayıp; re ’sen inceleme yetkisi mevcuttur.

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVASI VE SONUÇLARI

Türk Medeni Kanunu’nda boşanma sebepleri sayılmış olup; bunlardan bir tanesi de zina nedeniyle boşanmadır. TMK madde 161’e göre: I. Zina

Madde 161- Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

Yukarıda yer alan kanun hükmü gereğince zina mutlak bir boşanma sebebidir. Yani mahkemeye zina iddiası sunulduğunda hakim deliller çerçevesinde zinanın varlığını saptarsa hakim, boşanmaya karar vermek zorundadır. 

Tabii ki her davada olduğu gibi zina sebebiyle boşanma davasının açılabilmesi için belirli bazı şartların mevcut olayda bulunması gerekmektedir. Bunlardan bir tanesi; zinanın evlilik birliğinin devamı sırasında mevcut olması gerektiğidir. Mutlak bir şekilde gerçekleştiği ispat edilmeli, tereddütte yer bırakılmamalıdır. 

Ayrıca zinanın kusura dayanması gerekmektedir. Yani zinadan söz edebilmek için eşin, bile isteye evlilik dışı cinsi münasebette bulunması gerekir. Tahmin edilebileceği üzere tecavüz veya iradenin hileli davranışlarla fesada düşürülmesi sonucunda gerçekleşen fiil zina olarak nitelendirilemez. Kısacası eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken karşı cinsten (son zamanlarda Yargıtay hemcins ile gerçekleşen fiilin de zina olacağı hakkında içtihatta bulunmuşsa da genel kanı ve uygulama karşı cinse yöneliktir) bir kişiyle isteyerek cinsel ilişkide bulunmasıdır.

Zina sebebiyle boşanma davası mutlak bir dava olup hâkimin takdirine bağlı değildir. Mahkemece yapılacak araştırma ve değerlendirme sonucunda zinanın varlığının saptanması sonucunda hâkim, boşanmaya karar vermek zorundadır. 

Verilecek evlilik birliğinin sonlanması kararı sonucunda kusurlu eş; hâkimin somut olayın özelliklerini (kusura veya maddi duruma veya sonradan evlenme durumuna) değerlendirerek takdir edeceği nafaka ücretini veya tazminatı ödemekle yükümlü kılınabilir. Bunlara ek olarak evlilik birliğindeki mal rejimindeki payının azaltılması veya çoğaltılmasına da mahkemece karar verilebilir.  

ZİNA AFFEDİLEBİLİR Mİ? NELER AFFETME SAYILIR? SONUÇLARI NELERDİR?

Hukuk düzeni TMK madde 2 de yer alan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Hükmü gereği dürüstlük kuralının kötüye kullanılmasını korumaz. O yüzdendir ki aynı kanun maddesinin 161. Maddesinde zina nedeniyle boşanma davası açılmasını “Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” fıkrası gereği affetmeme şartına bağlamıştır. Affeden tarafın dava açma hakkı olmayacağı gibi aynı zamanda ona karşı açılmış olan boşanma davasında hesaplanacak olan nafaka veya tazminat taleplerinde; karşı tarafın kusurunun belirlenmesinde zina eylemini ileri süremez. Af, bir duygu açıklamasıdır ve hukuki sonuç bağlanmıştır. 

Zinayı affetme açık bir beyanla olabilir. Aynı zamanda; açık olmasa dahi objektif olarak açıkça anlaşılabilecek, affedildiğine dair tereddüte yer vermeyecek şekilde tutum ve davranışlarla da affetme gerçekleşebilir. Kanunda bu konuda hüküm olmamasına rağmen; zinaya rıza göstermek ahlaka aykırı olacağından, rıza; affetme kapsamına girmez. Eşin rızası olsa bile zina sebebiyle boşanma davası açılabilir. 

Görüleceği üzere Yargıtay Hukuk Dairesi’nin 2023/7755 E. 2023/8820 K. sayılı içtihadında “Davacı-karşı davalı kadının yaşadığı vajinal kanama olayı nedeniyle hastaneye götürüldüğünde, davalı-karşı davacı erkeğin “erkek doktor” tarafından muayene edilmesine izin verilmemesi nedeniyle davacı-karşı davalı kadının hastane hastane dolaştırıldığı, en son kadın doktorun bulunduğu hastanede ameliyata alındığının, dosya kapsamında sabit olduğu,her ne kadar bölge adliye mahkemesince bu vakıadan sonra evliliğin yaklaşık 1.5 ay kadar sürmesi nedeniyle bu kusurun affa uğradığı kabul edilerek, erkeğe kusur olarak yüklenemeyeceği ifade olunmuş ise de, dayanılan ve ispatlanan vakıanın erkeğin somut vakıaya ilişkin genel yaklaşımı nedeniyle ve bu vakıadan sonraki süreçte tarafların birlikte yaşamalarının çok kısa süre devam etmiş olması karşısında, af olgusunun gerçekleşmediğinin anlaşılması ve taraflara yüklenen ve sabit olduğu anlaşılan diğer kusurlu davranışlarla birlikte değerlendirildiğinde, tarafların eşit kusurlu olduğunun kabulüne karar verilmesi gerekirken, davacı-karşı davalı kadının ağır kusurlu olduğuna karar verilmesi doğru görülmemiş ve bölge adliye mahkemesi kararının kusur yönünüden bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.” da bahsedildiği üzere affetmek sadece zina eyleminden sonra birlikte yaşamayla ispatlanamaz. Zinanın affedilmesi için her somut olayda tereddüte yer vermeyecek şekilde affetmenin gerçekleşmesi gerekmektedir.

NELER ZİNA SAYILIR?

Nelerin zina sayılıp nelerin sayılmayacağı incelenecek olan uyuşmazlık konusu somut olaya göre değişmektedir. Fakat Yargıtayın içtihat haline gelmiş olan kararlarında belirli bazı eylemlerin gerçekleşmesiyle zinanın gerçekleştiği kabul edilmektedir. Bunlara örnek verilmek gerekirse; Otel odasında birlikte kalmak suretiyle zina, Sosyal medya yazışma ve görüntüleri içerikleri itibariyle zina (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2023/4815 E. 2023/6778 K.), Bir başka kişiyi saatlerce aile konutu olarak kullanılan evde yalnız başına ağırlamak veya Kadının sabahın erken saatlerinde başka bir erkeğin evine gitmesi gibi verilebilecek örnekler zinanın gerçekleştiği ihtimaline vücut verir.

Yukarıda esası verilen sosyal medya yazışma ve görüntüleri sebebiyle zinada “Diğer taraftan davacı-davalı erkek, eşinin bir başka erkekle kendisini aldattığına yönelik iddiasını dava dilekçesi ekinde sunduğu sosyal medya görüntüleri ve mesajlara dayandırmıştır. Yapılan incelemede sosyal medya yazışma ve görüntüleri içerikleri itibarıyla zinaya muhakkak gözüyle bakılmasını gerektirir niteliğinde olup, bu durum zinanın varlığına delalet eder. Açıklanan durum karşısında kadının zina eyleminin ispatlanmış olduğu gözetilerek Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesi koşullarının oluştuğunun kabulü ile zina (TMK. m. 161) hukuki sebebiyle tarafların boşanmalarına karar verilmesi gerekirken “her yazışmanın zinaya sebebiyet vermeyeceği görülecektir. Sadece zinaya muhakkak göz ile bakılacak yazışmalar zinayı ispatlayabilir.

NELER ZİNA SAYILMAZ?

Nelerin zina sayılmayıp nelerin sayılmayacağı incelenecek olan uyuşmazlık konusu somut olaya göre değişmektedir. Bazı kişilerce zina olarak kabul edilse dahi insan ilişkilerine dayanan bazı sevgi göstergeleri veya davranışlar toplum hayatında zina olarak kabul edilmez ve hukuki olarak zinaya bağlanan sonuçlar doğurmaz. 

Evlilik birliğinin zinaya karşı korunmasının amacı; eşlerin birbirlerine karşı sadakatle yükümlü olmalarından kaynaklanmaktadır. TMK Madde 185/3’te yer alan “Eşler, … birbirine sadık kalmak … zorundadırlar.”  Hükmü gereği eşlerin dürüstlük kuralına uygun bir şekilde hayatlarını idame ettirmeleri gerekmektedir. Bu sadakat yükümlülüğün içerisine; cinsel sadakat de dahildir. 

Bunlara örnek olarak Yargıtayın içtihatlarında ve doktrinde belirli bazı eylemlerin zina sayılmadığı kabul edilmektedir. Bunlara örnek olarak Kusura dayanmayan cinsel ilişki verilebilir. Kusur dışından kastedilen şey kişinin uyur gezer olması, tehdit veya cebir kullanarak cinsel ilişkinin yaşanması veya iradesinin herhangi bir şekilde sakatlanmış olması (ilaç, hipnoz vs.) Fakat irade sakatlığı konusunda dikkat edilmesi gereken bu sakatlığın kişinin isteği dışında olmasıdır, mesela kişi kendi istek ve iradesiyle ilaç almamalıdır. 

Zina eyleminin evlilik süresi içinde olması gerektiğinden; evlilikten önce veya sonra gerçekleşen cinsel yaklaşımlar zina olarak nitelendirilmez.

Kanaatimizce evlilik akdi insanoğlunun imza attığı hayattaki en önemli sözleşmesidir, evlilik akdinin sona erdirilmesi de hayattaki en önemli sözleşmenin feshedilmesi anlamına gelmektedir. Bu akit sona ererken, boşanma sebeplerinin iyi irdelenmesi doğru sebeplere doğru gerekçeler ile dayanılması ve de dava süreci neticesinde maddi manevi tüm hakların elde edilebiliyor olması elzemdir. Bu yüzden özellikle zina gibi özel bir sebebe dayanan boşanma davalarında mutlaka ama mutlaka aile hukuku alanında uzman bir avukattan destek almanızı tavsiye ederiz, aksi durum manevi ve maddi kayıplara yol açabilecektir.

Av. Burak Temizer- Burak Temizer Hukuk Bürosu- Nişantaşı Şişli İstanbul